高全喜 | 法家与法治思想的关系

法家思想对于富国强兵起到了一定的作用，但是它的富国强兵不是工商社会的藏富于民，而是弱民富国

高全喜，法学家、政治哲学家，现任上海交通大学凯原法学院讲席教授。研究领域包括宪法学、法理学与政治思想史，著有《现代中国的法治之路》《休谟的政治哲学》《政治宪法学纲要》等。

非常感谢庞金友教授和中国政法大学邀请，参与这样一个讨论，很高兴能够和我的老朋友杨阳教授就这样的一个问题展开一些对话。最近这些年来，中国政法大学的政治学团队在政治学和政治思想研究等方面，在国内一直处在某种前沿性地位。我多次参加由中国政法大学组织的一些学术讨论，无论是线上的和线下的，他们的问题意识、理论构建以及组织能力，都非常成熟，富有创新性。

这个主题由我先讲，我感到有点力所不逮。某种意义上说，法家与法治思想之关系，这是一个老问题，也是一个历久弥新的问题，学界对于这个问题的探讨可谓源远流长，从民国时期开始乃至改革开放以来，关于法治、法家、依法治国、法治建设这些问题的探讨就一直不绝如缕。在当今的语境下重新来谈这个问题，是有着现实和理论意义的。我对此没有多少深入地研究，利用这一个机会谈一下自己的一些看法。虽然卑之无甚高论，也还是十分必要的。我有一种感觉，就是在目前的情况下，很多看起来常识性的问题被某种所谓的思想创新和传统特殊性冲击或缠绕，甚至扭曲了，反而让我们失去了一些常识性的认知。例如关于法家与法治的关系问题，就属于常识性的问题，过往的很多学者在理论上都已经解决了，但今天似乎又成为问题，很多人又开始什么挖掘创新，想翻出闪亮的新意。所以，我想在这里先谈一下自己的看法，重新回到常识中来，不妥之处请杨阳教授给予指教。

谈到中国的法家思想传统和西方的法治传统这样一个主题，我想在谈论这个问题之前，应该有一个前设性的基本前提。我认为应该至少在如下四个方面，应该有基本的共识或理论预设，如此谈论这个问题才有意义。如果我们单独地把法家的某些具体主张、观点或某一两句话的教条，与西方法治传统中的某一个理论或观点、某一个法治过程中的环节，甚至某一个司法判例，单独地抽取出来两相对照和对比阐释，这样做不具有多大的理论意义。因为世界历史的分布都有各自的特殊性，都有它丰富的内容，单独地抽取出一些相关的具体内容来加以对比和研究，我觉得从学理上这样研究未尝不可，但属于实证分析、个案研究，或者历史的田野调查，若形成某种整体性的实质性的判断，我觉得很容易失之偏颇。

关于法家与法治的对比性研究，我认为至少应该有四个方面的理论预设或共识。第一，不论是中国法家思想传统还是西方法治传统，首先都是建立在一个政治共同体的形成和塑造过程中的思想意识形态。法家思想参与的是一个完全专制社会的形成塑造过程，西方的法治思想参与的则是一个由城邦国家到封建社会再到现代民族国家这样的一个塑造过程，法家和法治就是在这样两个不同的、大的政治语境下产生的思想理论或具体的制度实践。尤其在中国，我们谈法家，它是中国从春秋到战国时期出现并逐渐演变为秦汉皇权专制主义社会的历史过程中逐渐形成的一套法家思想传统。西方有它的政治语境和政治历史的前提，中国有中国的政治语境，二者之间存在重大的不同，虽然它们都同属于一个政治共同体的塑造，但是两种政治共同体的结构形式有重大不同，这是第一点。

第二，中国法家思想传统是基于农耕社会形成的一套社会治理模式，或者说是一套社会秩序的管控模式。西方农耕社会的色彩并不强，它的法治思想传统的形成是基于中世纪的封建社会，但是这之前有古希腊、古罗马那一套城邦国家的思想，即便是在农耕社会，它也有中世纪的封建土地关系，还有基督教和王权的二元分治，法治思想的成熟是在工商社会逐渐发展的过程中形成的现代法治思想。而中国的法家一直是基于千年不变的农耕社会，是农战制、郡县制、大一统、皇权专制这样一种社会关系和社会形态的产物，即便在今天，法家的思想也还没有剥离它农耕社会的本色。

第三，真正的法治思想成熟于工商社会，法家思想拒斥商业文明。随着市民阶级的兴起，逐渐形成了真正的法治社会和一套法治传统的经验，它的社会秩序、治理方式、管理方式都有着一种法治的渊源，也就是来自古希腊、古罗马的自然法传统、日耳曼的封建法传统以及基督教的教会法传统。这三种传统作为源流，最后在十七、十八世纪以后逐渐形成了市民社会，或者我们说的工商资本主义社会，在此法治社会与市场经济、民主、科学的结合中，获得了定型和完善。相对来说，中国一直没有完成这个过程，无论是早期法家还是成熟时期的法家，即后来所谓的新法家，都属于中国皇权等级制下的专制主义这一套社会治理模式，或者说一种法制形式，也就是Rule by Law。法家之制虽说也还属于法制形式，但更偏重刑制，而非法治。近代以来我们逐渐形成法治的过程是在对于传统法家之制的变革中实现的。

第四，法治思想所具有的价值内涵，是与自由民主科学相关联的一套价值体系，由此就会逐渐地形成关于人的尊严，尤其是个人的权利保障、政府权力被制约、公权力的分权制衡以及民主立法，即所谓代议制的兴起，还有相对的司法裁量权等等这一系列的法治价值。中国的法家思想，显然产生不了上述的法治价值和理念。法家思想基本上还是一种以君(皇帝)为本的工具论，是服务于政治权力的一套社会治理模式，还没有达到儒家的民本思想，它基本上是把人视为工具，把人视为服务于权力、服务于皇权、服务于君主、服务于皇帝的一套工具。在这里很难有自然权利或人的权利意识，所以，权利（rights）在中国的法家思想中是一直是缺位的，分权制衡的权力制约也是缺位的。法家虽然主张一系列的所谓平等，就是说任何人，无论是官吏还是平民，都在法律之下平等，但这种平等是在皇权前提下的平等，皇权高于法律。所以，中国法家的法制思想，缺乏内在的价值属性。从形式上看，法家确实具备了法治的一些要素，它有相对的平等主张，也有对于权力的检察和制约，还有一系列的赏罚体制、刻板的司法制度，这些显然也具有形式上和程序上的法治要素，但与真正的法治相去甚远，甚至截然相反。中国传统的法制思想，基本上是儒、法、墨三家合流在一起，实质上则是“外儒内法”，维护和服务于君主皇帝的权力，是其根本。尽管儒法斗争也是存在的，甚至贯穿着中国的古代史或王朝史，但它们与法治尤其是西方的法治传统没有什么关系。如果从一个规范性的角度来看的话，法家确实在形式上有一些法治的要素，但总的来说，中国的法制，尤其是法家的法制思想和西方的法治思想，差别甚大。

在上述四个前提预设下，思考法家和法治的关系，或者对它们的异同予以辨析，才具有现实的理论意义。关于中国法家到底具备哪些特点，我觉得杨阳老师对法家思想、中国法系和中国传统文化的认知和研究非常丰富，在此我就不再多谈，我想谈一下西方的法治。我们理解西方的法治，或者说现代的法治思想和法治精神，无论好坏对错，毕竟可以作为一种文明的参照，所谓文明借鉴应该是有前提的，至少上述的四个方面不失为一种思考问题的方法和视角。在此背景下，我简单地说几点。

第一，我觉得理解西方的法治有广义和狭义两个层面，广义的法治就是一个社会所谓的rule of law，一个社会的秩序应该是按照正义的规则来行使的，一个社会总要有秩序，正义是这个秩序的核心，社会是依照正义的规则来运行的。在这个秩序中，规则是非常必要的，而这个规则是在历史过程中逐渐产生出来的，通过一系列的竞争演变形成的一套哈耶克意义上“自生自发的规则秩序”。这些规则由于具有强大的生命力，那么逐渐地会通过立法的形式变成了法律，还有一些是变成了所谓的不成文法，其中正当行为规则或自由正义规则，是其最为根本性的规则，也有人称之为“元规则”。在这种情况下，法治自然地就具有权威性、正义性、规范性，甚至于强制性，法律不同于道德，它具有强制性。从古希腊时期开始，法律一直是“justice”（正义）的表示，即法律是一种正义的规则，所以法律具有最核心的正义价值。人与万物之区别，首先在于人是一群遵循着正义规则行为并结成一个团体的动物，如果没有正义，那人和禽兽有什么区别呢？有了正义规则，也就必然有自由。自由不是无法无天，而是法治下的自由，是依据法律行使自己行为的自由，唯有法律才能保障每个人的自由。

就一个社会来说，正义和自由，或正当行为规则，或元规则，它们只是一个底线的规则，或最基本的规则。例如关于私人财产权、诚实信用、契约意识、有限政府等等，没有它们，一个大致正义的社会是难以建立起来的。当然了，在这个社会中可以有道德高尚之人，但那是属于君子或者更高级的圣人的行为准则，我们不要求普通的人都成为圣人或君子。所以，就法治思想来说，一个现实社会最为根本的基础，是这个社会要有一套基本的正义规则，否则这个社会就会变成弱肉强食的丛林状态，这显然不是法治意义上的文明社会，而是野蛮社会，文野之别的一项最重大的标准就是是否确立法治的原则，这个社会是不是法治社会，因为法治社会必然蕴含法治的一系列价值。正义或正当行为规则，虽然是一种规范性的东西，但它们或者说法律或者法治，还有可诉性，和道德不同，它可以诉诸法律的强制性，也就是通过司法审判和司法裁决。由于法治具有可诉性，而这个可诉性，已经形成了源远流长的法治传统。因此，法治的制度实践其实是以法院、法官、司法为中心的一套调节社会纠纷的社会秩序。法治的权威性、规范性、可诉性等等，这些都是西方法治的基本内容。

第二，除了上述广义的法治之外，关于法治也有狭义的解释。狭义的法治主要是集中于立法和司法，围绕着法律条文的法学理论，它们是针对法律专业人士来说的。面对社会演变过程中各种广泛而深厚的法律内容，在立法和司法过程中所形成的一系列关于法律的基本原则、主要制度和法律程序，乃至法律等内涵价值与意义等等，不同的学者对法律有哪些要素、特色和原则也有过多种分析。在古典时代，从亚里士多德和柏拉图开始就有《法律篇》，然后到中世纪的阿奎纳，再到近代以来法学家们对于具体的法治特色和要素特征，也都有多方面的论述。西方的法治，刚才我说它是罗马法、普通法，还有教会法三种法治传统逐渐融合所形成的一套所谓抽象的法治。在这样的法治下，不同的思想家大体上虽然有不同的论述，后来的法学家像菲尼斯、富勒、拉兹都对法治的基本特征都有过论述，有人说有六点，有人说有八点。但总的来说，大同小异，它们这些论述都属于一种狭义的法治理论解说。

关于狭义的法治要素，著名法学家夏勇教授在25年前曾经有一篇长文，在《中国社会科学》发表，他讨论的便是法治的渊源、规诫和价值，其中关于狭义法治，总结了10条，分别是法律的普遍性、明示周知、可预期、明确清楚、无内在矛盾、可实行、稳定性、法律高于政府、司法权威、司法公正等，我感觉夏勇教授总结得非常细致和完备。实际上，我们对法治予以高度概括的话，不外乎如下几个方面:首先，法治要有规范性。法治之所以为大家遵循，因为它包含着正义、自由这些普遍的价值，是具有规范性的规诫。其次，法治要有普遍性。它对所有的人、所有的机构一视同仁，所以它是普遍而抽象的规则，君主、贵族、官僚、平民、百姓，任何人在法律面前都是平等的，法律的统治才是真正的法治。最后，是法律的公开明示性。任何法律都不能隐藏着，说一套做一套，而是要明确不矛盾地明示出来。法律要大家清楚，要可遵循，大家都明确地知道这个法律，法律不单纯只是一个理想的东西，而是大家能够遵循的。这就来自普通法。普通法是由习俗惯例逐渐形成的，实践中总结出来的一些习俗惯例，即大家共同遵循的规则，并由此慢慢地形成了普遍的法律，这种法律是通过法官在司法审判中予以判断使用的。

有的习俗习惯形成了法条，由国家或政府立法和执行，有的可能是大家普遍遵循但未形成成文的法律。总的来说，法律必须是清楚的、明白的，不能够前后矛盾，不能够是针对某些人，具有特殊性的，而应该是普遍的、可遵循的法律。此外，法律当然还有它的不可溯及既往，后法优于前法，只有纳入诉讼等法律才是真实的法律，中立的法院要保持法官的自由裁量权等等。所有这些内容都属于狭义法治的内容，它更主要的是针对政府的立法，针对所有人生活中面临的法律纠纷，面临法律边界的时候应该如何处理，甚至当出现了法律纠纷的时候，如何通过规则来解决这些纠纷，所以这样的法律就变成了大家行为的一种普遍性的规则。在社会生活中，尤其是在一个工商社会里，利益充分多元化，公权力日益强大，那么法律、法官、司法就是保护每个个人的利益、个人权利的最后一条保护线。如果突破了这条保护线，这个社会就进入了一个无序的状态，这是从狭义的意义上谈论法治的内容。

第三，从广义和狭义结合的视角来看，关于现代的法治，我认为如下几个方面是必须明确的。现代法治有一个源远流长的历史，从人类历史文明演进的大尺度来说，西方最早有来自古希腊自然法和罗马法的法治传统，还有来自日耳曼封建社会的封建法传统，此外还有教会法传统这三大渊源。这三大渊源逐渐地在近现代形成了一套具有普遍性的、市民社会的，或者说现代资本主义社会的基于工商社会的这么一套法治，而这套法治构成了现代法治的主干内容。如果追溯古代传统法制，其他地域也有各种法制传统。例如印度法系、伊斯兰法系，乃至中华法系，但这些古代法制传统，势必要经历古今之变的现代化转型。西方社会在15、16世纪，尤其是18世纪前后，逐渐形成了一套现代的法治传统，完成了现代法治的转型，但其他国家或民族，它们的法制，包括宗教文化和生活方式，并没有完成这个转型，而是处于震荡的转型过程之中。有论者认为，从古典社会到现代社会的转型，只是西方社会的事情，其实不然，它们是人类历史的大趋势，是人类文明的大方向，任何民族和国家，要进入现代化，必然经历这个过程，除非保持传统的形态，但这是不可能的，所以，现代法治具有普适性。当然，这个法治的现代化过程，乃至包括生活方式和政治、经济和文化的现代化变迁，可以保持一定的传统特色，例如中华特色、印度特色乃至伊斯兰特色等等，但要完成这个转型，其核心乃是法治的普遍性，是它的普适性。

第四，从法治的普适性来说，一个社会的治理要确立法的权威，法不是君主的个人独断，它应该是基于民意，基于人民的共同意愿，通过一套立法的形式，尤其是议会的或者人民代表大会的、国会的这样一种立法的形式，形成一套社会治理的规则。如果不是一套法权体系，而是由个人的某种独断，或者某个组织的所谓代表，或者一些强权者的意愿，那都不是现代法治。现代法治必须有一套现代的政治和法律的运行体制，它的运行体制就是立法权、司法权、行政权乃至社会参与权一起共同形成的法律体系。这些法律才是法治的实体性法律，刚才说的法治渊源在近现代要转变为一系列的实体性法律，有宪法，有行政法，也有各种各样的商法、民商法、国际法，这一系列法律构成了现代法律的总的体系。这是法治的基本内容，也是它的实体内容。

第五，我们看到，这些法律又必须富有现代价值，随着人权公约的颁布，随着个人意识的觉醒，个人权利保障，约束公共权力，独立的司法组织，它们其实均体现着一系列的现代价值，法治与民主、自由最为契合，因为保护个人权利就意味着自由，大众参与意味着民主。包括财产权问题，言论自由问题等等，它们都变成了法治所要捍卫的基本价值，这些价值也就是法治的基础和目的，也就是说法治到底是为了什么。法治不是为了统治社会，它是为了更好地服务于社会，服务于社会中每个人的价值。法治要协调人与人之间不同价值达成的一种公约数，追求一种和谐的社会生活，甚至优良的社会生活，它的调解方式是通过公开的法治，也就是司法的形式呈现出来，这样的一个社会才是一个有秩序的、有价值的、可诉求的社会。当然，法治社会只是一个基础性的和平、安全和有序的社会，在这个社会之上可以建立一个更加道德的社会，那就不是法治管得了的，法治只是提供一个基础，一个更高道德的社会则需要一系列道德楷模们起到榜样的作用。他们无私无畏地去服务于社会，那就是一个理想社会，这当然是很好了。但是法律并不诉求理想社会，法治社会是一个底线。而正义和自由的社会，它的诉求是个人不被其他外在于自己的强权侵犯，它保护的是人最基本的权利，所以它是一个底线伦理，而不是高线伦理，美德社会乃是道德和宗教它们所诉求和建立的。但是一个社会如果没有底线伦理的话，很多人到处唱高调，那么这个高调最后就变成了乌托邦。乌托邦实现的方式就是破除法律，一个社会没有法律了，全都搞乌托邦了，这其实是一种灾难。我们都经历过这样的历史时期，对于那些无法无天的社会灾难，我们这一代人记忆犹新。

总之，尽管法治有它历史的渊源，但现代法治的核心仍是普遍性，普遍性的规则和价值，才是现代法治的根本。一个民族或国家只要进入现代社会，走出农业文明进入工商文明，那么你就必然接受这种普遍性的现代法治，只要是进入一个现代社会，你就必然要分享乃至共建这种普遍性，而不能自外于这种普遍性，搞自己的独特道路。所谓拒绝现代法治和普适价值的独特道路，历史证明是没有的。但是，这种普遍性下有自己的特色，英格兰有英格兰的法治特色，日耳曼有日耳曼的法治特色，法兰西有法兰西的法治特色，美利坚有美利坚的法治特色，日本也有自己的法治特色。每一个国家从哲学意义上讲都有其个性，是分享着普遍性的一种特殊性。但是，这种普遍性是最根本的。我们从这个意义上说重新审视法家，我觉得法家某种意义上还属于传统的农耕社会的一种关于社会治理的思想理论或者一种制度实践。它维系的是君主个人的绝对权力，是一种工具化的思维方式，把每个人都视为工具，供掌握权力的统治者所驱使。法律是宰制和管控社会的工具手段，法治在法家那里大致等同于刑制，与现代法治甚至与西方传统意义上的法治具有实质性的不同。

关于法家思想，杨阳教授下面会给大家做深入的解析。我认为在中国古代社会，尤其是在春秋战国的重大历史转折时期，法家思想对于富国强兵起到了一定的作用，但是它的富国强兵不是工商社会的藏富于民，而是弱民富国。国家是君主个人的，民众在法家眼中只是工具，为君主和国家服务到底。法家建立的秩序乃是战备秩序，一切都是为了征战，为了君主国家的利益。这种秩序当然对君主，对他的所谓国家是有利的。法家思想有它的价值，但这个价值不具现代的意义，与现代法治思想相去甚远。我就说那么多，谢谢大家，杨教授请您多指教!

高全喜老师回应部分：

杨阳教授的观点，我大体上是赞同的。实际上，所谓的知识辩论，我们对传统中国法家的看法大体上没有多少区别，关于现代法治的内容，我们的基本观点也相同，所以很难辩论起来。

谈到中国的法家以及与法治的关系，我再补充几个视角。第一，刚才杨教授谈到了对法家要有一个历史性的理解，我觉得这一点非常必要。因为我们都是处在历史过程中，法家之所以作为一个流派，甚至作为一个制度的实践，也就是说，历代君主们接受了法家的一些策略并且实施，中国社会在两千年的国家演变中具有非常深刻的法家烙印，显然是与中国古代的历史演变、历史语境相互关联的。法家之所以占有重要的作用和地位，君主或者后来的皇帝之所以能够垄断性地占有资源、管控社会、拥有权力，甚至能够稳定持续地占有权力，法家确实在这个过程中扮演了重要的角色。

这种把“法”视为工具，尤其是在春秋战国时期，从一个周代的社会形态转向君主或者专制主义的时代，在这个过程中破除传统的贵族等级制、血缘贵族等级制，而转向一种君主个人的官僚体制和郡县制，在这一点上法家确实起到了重要的作用。我们看到，法家之所以胜出或者在长期的中国历史中占有重要的印记，甚至于后来我们所说的儒法之争，中国是外儒内法，实质上是法家占据主导地位，对于促进封建社会的血缘式贵族的转型，法家在这点上起到了重大的作用。所以我们理解法家，应该从当时的春秋战国时期一直到秦汉体制这么一个形成过程中，法家所发挥的重要作用，加以理解。中国历史就是这样演变形成的，这个国家就是这样演变形成的，这是一个现实，我们必须认识这样的一个历史现实。

由此，我想补充的第二个视角，刚才杨阳老师也提到，贯穿中国从法家产生之日那天起，一直到晚清的两三千年的历史，可以说是儒法斗争、法理之争，那么这也是中国法律思想史、政治思想史的一个主题，这个主题是贯穿着整个的中国皇权专制时代的。虽然有不同的朝代，大家都知道的唐宋元明清，但它的社会结构基本上就是一个皇权专制主义。那么，在皇权专制之下，儒法之争是一个重要的问题，也是传统中国社会的核心主题。

在西学乃至整个西方制度进入中国之前，中国的主题就是儒法之争，所谓人治与法治，还有礼治与法治，这些内容都是儒法之争，中国古代的思想流派虽然很多，曾经也有过黄老之治，但是真正主导中国政治社会的是儒法之争，儒法之争最后的结果就是形成了外儒内法，实质上核心是法。因为皇权定于一尊，维系它的是一套官僚体制，控制社会、掌控资源，一切都服务于自己的权力。虽然看上去又加了一些儒家的传统思想，儒家的仁、义、礼、智、信等等，但是核心是权力。而权力这方面，尤其是君主的权力、国王的权力或者皇帝的权力，哪怕是最仁慈的皇帝，所谓的明君也是以法家为核心的，这是由制度决定的。所以，我觉得我们要抓住这条主线，儒法之争，法家实质胜出，儒家表面胜出。

关于儒家和法家之间的关系，我想谈一下的就是，任何思想流派我们追溯其本源的话，就涉及到了一个人性的问题。我觉得儒家基本上是性善论，但是也未必，孔子可能是性善论居多，未必是一个完全的性善论。那么法家一般来说是性恶论，趋利避害，诸如此类的功利主义理解，在中国社会的语境下，这种功利主义或者这种性恶论，某种意义上说，它呈现了君主专制主义的管控社会、强化权力工具论的趋势。但，西方也有功利主义，我特别研究苏格兰启蒙思想，亚当·斯密、大卫·休谟他们也是某种意义上的功利主义，认同人性上的趋利避害，然而他们的人性论没有导致集权主义，反而产生了一套与法治相关联的，与自由、公正等价值观念相关联的，与私人财产权的保障相关联的一些思想，这是一个值得深入探讨的问题。他们在抽象理论上对于人性的认识有些相同，但是它们形成的思想政治、思想理论、法治思想理论竟然还可以完全不同，所以说这里头还是有很多值得探讨的问题。

第三，看上去法家的思想给人感觉能够富国强兵，这些很能吸引近代像章太炎、梁启超他们，所以他们曾经把法家抬得比较高。实际上，我们现在看来，这里有很大的误解，甚至是一个误区。法家的主张确实在历史中，在农耕文明时代，能够起到富国强兵的作用，中国历史上的几次大的变法、都属于法家的重大印记，听从法家思想的这些君王和国家在中国古代历史上确实大多胜出了，尤其是最早的商鞅变法，这些都是事实。但是，在此我觉得应该指出，近代这些抬举法家思想的新法家们，他们企图通过法家来富国强兵，其实是大大找错了道路，至今余毒未消。

我们今天的这种富国强兵、编户齐民、连坐制度，以及定于一尊、大一统，就像刚才杨教授所说的，可以和中国传统联系起来，都是法家的衣钵，而这种东西我觉得我们要特别警惕。这里值得警惕的有两点，第一点，搞清楚什么叫富国强兵，法家在早期古代的富国强兵，前提是人民是工具，人们处在普遍的贫困、愚昧和恐惧状态下的所谓的富国强兵。第二点，富国强兵是建立在国家和君主的权力高压，处在官僚体系之外的千万民众贫穷和流离失所状态下的那种富国强兵，有意义吗？富的是何人之国？强的是何人之兵？所以首先要辨析:第一，法家富国强兵的基本前提是人民普遍贫困的状态；第二，中国社会随着历史的进程接触到了西方的文明，东西文明交汇开始以碰撞的方式，以西方列强侵入中国的方式，尤其是鸦片战争之后，我们看到的另外一个世界的文明图景和国家状况。这个中西交汇碰撞的演变方式打破了传统中国的儒法之争，在西方未进入中国之前，中国的思想主要就是儒法之争的政治思想。儒法之争，法家之所以能够实质性地胜出，或者法家能够富国强兵，这个理论似乎就有理论的优先性，一谈这个其他都要哑口了，被驳倒了。但是我们看到，随着中西交汇，同样实施另外的一套法治，也同样可以富国强兵。船坚炮利也是富国强兵，但是其富国强兵，尤其是其法治制度，显然和中国儒法家的法制有本质的不同。

刚才我和杨阳教授都谈了，这种法治可以真正地藏富于民，那个富国强兵是人民更加富强，是人民生活富足，然后有自由，有自己的民主和公共生活，有一系列的贸易生活，尤其是有财产权，有生存权利还有言论自由权利，它真正打破了传统中国政治思想的一个理论吊诡——似乎富国只能弱民.实际上法治还能够使得民众更加的富强，更加的自由，但是国家也强大。这种情况在中国没有，但在另外一个世界它是有的，如此一来，就使我们重新理解中国近代政治思想的理论纷争，过去儒法之争是主导，但是儒法之争，争来争去也争不出名堂来，所以章太炎、梁启超他们见识短，还困在一套旧的理论困境中，纠缠来纠缠去，儒家也罢，法家也罢，争来争去争不出名堂来。法家胜就是国强民弱，儒家也弄不出国富民强。所以，最后我们看到另外一个逻辑，这个政治逻辑以及社会载体，就破除了原先这么一个循环论的怪圈。人民才是这个国家的主体，人民才是这个国家的主人，人民才能够在充分自由的情况下，实现真正的经济的、财富的、贸易的、科技的、税收的增长，这样的话，就是一个人民和国家同样强大的逻辑，同样强大的现实。如此一来，纠缠于传统的儒法之争就显然失去了意义，现代化转型催生了一个更高的标准摆在那里，我们审视中国传统的政治思想，审视儒家，甚至包括审视法家，就不再以旧的那种理论的吊诡，那种循环论，那种中庸之道作为评判标准。我们有了一个更高的普适性的标准，用这个标准回顾中国传统的政治思想，显然就有了一个新意。

从理论上讲，刚才杨阳老师也谈了，如果把中国的法家思想包括儒家思想，把它破碎化地理解，我们也可以从中国的传统中找出很多对我们现在建设一个较为完善的法治国家有用的一些素材和题材，甚至某些有用的内容。中国要说有法制，主要是典章律令，尤其是我们所谓的大秦律、大明律、大清律，日本人研究比较多，在刑法意义上、律令意义上，中国的法制做得非常完善，甚至比罗马法等其他的一些法律，在立法技术、实体内容都完善。这一方面当然我们都可以借鉴，甚至我们不排除像日本、欧美国家的专家那样，对中国某些局部的法律和律令做深入的研究，当然这个层面是专家式的研究，局部的研究，这都可以和现代法制化进程相结合，吸收进我们传统治理的有价值、有意义的内容中。

中华法系之所以存在，主要是依赖于这种实体法，尤其是刑法层面的一些内容。那这是一个方面，但从大的方面来说，我觉得没必要非要在现代中国的法治国家建设中，一定要在传统中找到很多相互契合的内容，似乎我们说传统中缺乏法治精神和法治制度，就对不起现代中国人似的。人类文明制度的发展是一个演进的过程，在这一过程中我们以前没有的、缺乏的，我们要重新建设。为什么非要把所有内容都必须找到古已有之呢？我觉得这一点上要破除复古主义的心态，中国贡献了很多，但是也有很多古代就是没有，就是缺乏，对不对？那么，至少我刚才谈到几个前提，还有我们就没有工商社会，而现代法治是建立在工商社会的基础之上的。

我们没有关于财产权、关于契约、关于约束政府权力的这一系列法律的相关内容，法家没有，儒家也没有，这些都是一个传统国家到现代转型中必须补的一门课。所以我觉得在这些方面，我们大可不必非要在我们的传统中挖掘出这些东西。像现在的一些新儒家或者新法家，把现代法治和政治的一切都说中国古已有之，我觉得这第一不符合实际情况，第二也不利于建设一个现代的法治国家。在这个意义上，我觉得首先要破除这个心态，放在一个更大的历史尺度来审视现代法治建设。它确实至少有两点非常重要:第一点，我们现在进入了一个新的工商文明，也就是说这样的一个社会形态和传统的农耕文明是不一样的；第二点，就是说个人主义兴起所建立起来的公民权利意识，约束政府的公权力，政治契约论和民主社会等等，这些公共政治和法治层面，都是传统中国没有的。我觉得要是从大的角度来说这两点，还有一个近现代的传统，我们可以说从晚清或者从鸦片战争，甚至有人追溯到当时的天主教，那么实际上这个中国近现代化的过程也是一个传统，这个传统中就有很多丰富的内容，这些内容更值得研究，所以我对近现代的法制与政治史也有所关注。

上述关于法治和法家关系的问题讨论，杨阳老师和我都作了一些具体的论述。我是这样认为的，建立一个现代的法治国家，如果重点以法家的法治思想为指导，达到什么富国强兵，那就是一个扭曲的道路，是不可能实现的，这是一个错误的道路。法家不可能为我们真正建立现代的法治国家提供一个根本性的、制度性的支撑，我觉得这是我的一个基本态度。当然，有些技术层面的东西我们可以借鉴，但是实质的根本性的理念、制度和价值，则与现代法治相去甚远，因为它们不是法治，法治国家不是定于一尊的，国家的强大、人民的贫困，法家的国家是彻底维护和保障最高政治权力、宰制人民大众的国家形态，那不是现代法治国家。虽然法家的统治技术越来越完备，但缺乏正当性支撑，所以需要儒家的加持和补充，儒法合一，外儒内法，这是中国历朝历代统治者的统治技艺，到明清时期他们已经玩得炉火纯青。如果没有儒家补充的话，那个秦制国家它是存在不下去的，有了儒家的相互补充，中国的皇权体制可以说存在下去了，但是儒家也是传统农耕时代的一种思想话语。

至于近代以来梁启超他们思想的转变，他们的一些看法，因为每个思想家都有历史的局限性，他们处在“一战”前后，恰好也是西方国家或者国际社会处在一个重大变革甚至混乱无序的时代，他们当时处于这么一个特殊的国际秩序的情况下，看到了西方社会中的一些弊端、矛盾、战争等等，所以引发出他们的一些想法，以至于抬高甚至美化法家的那一套，我觉得这是历史的特殊情境造成的。所以，任何时代、任何理论都不是完全不变和一直正确的，应该指出，“一战”前后中国知识界所接受的西方思想，并不是西方思想的主流和最有价值的东西，反而是西方思想中的一些甚嚣尘上的虚无主义和国家主义等极端糟糕的思想，它们影响了中国的知识分子，致使中国的这些先知先觉者们误入歧途，他们没有学到西方世界真正主流的、沉潜的思想，而是学到了一些冒牌的东西。总的来说，这一代思想家的历史语境，以及他们游历列国寻求现代化思想之取经，未必是西方乃至现代世界的正典真经，很多都不是真正的好经。