张千帆 | 我的宪政思想——六十小结

中国宪政的症结在行宪而非制宪：不在于再制定一部漂亮的宪法，而在于落实目前这部有缺陷的宪法。

张千帆，著名宪法学家，北京大学宪法学教授。曾任南京大学法学院教授、博士生导师（1999-2002）。现任北京大学法学院教授，政府管理学院双聘教授，博士生导师，北京大学宪法与行政法研究中心常务副主任，中国宪法学会副会长。

今年一月，学生为我组织了一次聚会，主题颇有诗意：“沉舟侧畔，还历华章。”本来，六十算不上什么“寿”，无从“贺”起。但我一个自由派，平时对学生从来是“放鸭式管理”，同门长期疏于联系，找个机会聚聚也好，不过定位是思想对话，免得落入俗套。经历三年疫情之后，我本人对“六十”这个数字也有新的感悟。以前都以为“辛亥百年”“文革”半个世纪是大年份，现在才明白古人还是有智慧的，六十才是历史周期。“耳顺之年”，还是很想和年轻人分享一下自己近年来的思考，也算是对自己从教25年的一个思路总结。

一、学术思想历程

和“内卷”惨烈的当代青年相比，我算是很幸运的。1999年回国的时候，国外的博士学位还是很吃香的。凭着一篇论文和一本书，当年就评上了正教授，这在今天是不可想象的。但这对我很重要，否则以后还要评什么“副高”“正高”，我是很讨厌求人的。当然，肯定有人不服——是不是和校长有什么“特别关系”？不服也正常，好在之后两年连续推出了120万字的《西方宪政体系》上下册，也就没有谁不服了。即便2013年“反宪政逆流”以来，言论空间不断受到挤压，2019年《宪法学导论》下架，但毕竟也在宪政领域里“风光”了近二十年。能做的、该做的基本上做了一遍，没有太多遗憾。不像现在，发一篇外国宪法论文都难。

我回国的专业选择也是幸运的，因为我的博士学位是政府学，本来对口国内的政治学，但当时校长说法学院缺人，于是就去了法学院教宪法。由于政治环境的影响，国内法学的“名声”显然要比政治学好一些。当然，不论是在法学院还是政治学系，我的研究专业都会是宪法，因为《西方宪政体系》上下册早在1996年就已成初稿。那时国内还没有很系统的研究，所以我很急于把关于美国、法国、德国和欧共体的宪法知识引入国内。

标题中的“宪政思想”严格说来是宪法+政治思想。发达国家的宪法学说穿了就是宪法制度，尤其是其司法判例。这对于一个初出茅庐的学者来说是很重要的，因为宪法制度就是一套客观知识，没有掺杂太多的意识形态和价值判断成分。这是理解宪政的基础，因为你要了解宪政，首先要了解宪政在宪法实施得比较好的国家究竟是怎样的。从制度着手，判例是一个很好的抓手。风险也比较小，因为基本上是“依葫芦画瓢”，能把别人的司法实践阅读、描述、梳理、总结得到位就相当不错了，错也不会错得太离谱。

理论就不一样了，自由联想和发挥的空间太大。我在美国读研的时候，对西方政治理论很有兴趣。读博四年，差不多有三年是在学习政治思想理论。但是没有在此之前三年打的法学基础，我对宪政实践就不可能有深入了解，很可能对不同的西方政治理论无法进行甄别。你们知道，我既不全盘否定本国的文化传统，也不全盘肯定西方的思想理论。事实上，最好和最坏的理论都来自西方。没有实践作为基础，理论是可以很“飘”的。国内许多理论文章之所以“天马行空”，就是因为对制度实践没有基本知识。只有在掌握至少了解了制度实践的基础上，才能“更上一层楼”，升华出一些有价值的思想理论。

二、宪法制度三组合

宪法制度也有不同选择，譬如联邦制还是单一制、总统制还是议会制……任何一个真正意义的宪法学者都会有自己的取舍，形成自己偏爱的制度组合。这个组合不见的有什么创新，却能反映学者的特点。我问同学，他们在学习过程中认为我的前三个“特色组合”是什么？他们有的猜是“司法审查”“联邦制”，说法不一。

我说，法学院出来的都会把“法”太当回事，其实法治是建立在政治基础上的。再说法治的规律很普世，无非是司法独立那一套，谈不上什么特色。有些人偏要说普通法系比大陆法系“优越”，只是因为对二者都不太了解，实际上没这回事。芝加哥大学金斯伯格教授组织了一个团队，专门测量各国的法治指数，大陆法系的表现肯定是不比普通法系差的。对于大国，联邦制肯定是必需，但不是所有国家都要采用联邦制。联邦制也不是绝对不可替代的，所以也不在我的三组合之内。它的目的是要实现地方自治，但单一制也可以有不错的地方自治，譬如英国、法国都是单一制。只不过单一制的地方自治只是在立法层面，中央立法说改就改；联邦制则上升到了宪法层面，地方自治有了宪法保障而已。

我的三个“特色组合”中，第一个是“言论自由的原教旨主义”。这在我不久前的一篇文章中提到过。我中庸温和，自然反对几乎一切形式的原教旨主义，唯独在思想、信仰、言论自由上例外。当然，这些自由也不是绝对无限，譬如肯定不能诽谤私人，但至少在涉及政治的领域内是几乎无限的。也只有在思想、信仰和言论自由上无极限，各种观念、信仰、立场都能兼容并蓄、和平共存，这个国家才能走向中庸。可惜许多自由派似乎都没弄明白这一点最基本的自由，还是“顺昌逆亡”的思维方式，所谓的“自由”其实只是我自己的“自由”，也就是以“自由”为名的独裁而已。

第二个是“选举中心主义”。不论是联邦制也好、总统制也好、司法审查也好，所有制度都不如选举制度来得重要。一个周期性选举都搞不好的国家，其余一切都是白搭，再花哨的制度也只能是花瓶。选举是给国家定性的，可以说是一国之“纲”，“纲举目张。”选举制度设计好了并运行起来，其它一切都好办，所有的问题都只是可被不断纠错的瑕疵。

经常有人说，当下中国“法治先于民主”。这还是在重弹“民智未开，制度未立”的百年老调，对当今中国的改革有害无益。中国改革三四十年来，自由已取得巨大进步，法治也取得了一定进步——都没有获得制度性保障，但你不能否认事实上的进步。唯独民主几十年来原地踏步，各级各地选举都是走秀，早已成为法治进步和自由保障的瓶颈。要突破瓶颈，只有将改革重心转移到选举，从基层选举逐级做起，让各地各级政府对自己的选民负责。

第三个是“议会优先主义”，意指议会是最重要的国家权力机构，任何一个民主国家都必须有强大的议会。我初回国的时候，也很钟情于“三权分立”的美国体制。“三权分立”确实有助于法治，防止国会一权独大。在这个意义上，和英国的“议会至上”相比，美国的“三权分立”是宪政的更高阶形式。这也正常：美国是世界上第一个立宪国家，英国则至今还没有一部成文宪法。

顾名思义，法和权是对立的；权越大，法越小。但这也不是说，权分得越细越好。除了降低效率之外，权力的过度分裂也会对民主体制本身产生合法性危机。英国逻辑本来很简单：民选产生的议会代表民意、制定立法，行政依法执法就行了，为什么还要再来一次民选？美国逻辑就有点复杂了：主管行政的总统也是直选产生，也代表民意并参与立法。美国总统和国会两院的多数党经常分属对立党派，究竟谁才代表美国的“民意”？三个主体参与立法，经常互斗卡壳。譬如拜登总统提出的预算只要在一个院卡住通不过，联邦政府就得关门。

2017-18年访问柏林高研院的时候，我重点关注了在二十年前就已达到高潮的总统制—议会制之争。耶鲁大学林茨教授等学者认为，拉美、非洲等总统制频频瘫痪，甚至造成“民主崩溃”，因而得出“总统制岌岌可危”这一结论。当然，比较政治学文献是比较复杂的，也有不少学者为总统制辩护。但总体上，我梳理文献得出的结论是总统制的表现不如议会制。

事实上，“三权分立”不一定促进法治；如果分权过了头，反而会损害法治。你想啊，总统就一个人；如果一个人呼风唤雨、权力巨大，那么无论这个人是怎么产生的，哪怕是“一人一票”选出来的，“个人总统”(Personal President，康奈尔大学政治学系Lowi教授一本书的书名)都是对法治的巨大威胁。津巴布韦总统穆加贝、委内瑞拉总统查韦斯、中华民国的袁世凯……都对本国的宪政和法治没有发挥什么好作用。

我原先认为，总统制在这些欠发达国家玩不转，在美国还可以玩一玩。但是自2016年川普当选以来，这个想法也动摇了。事实上，正是总统制尤其是选举院在各州的“胜者通吃”造成了2000年布什—戈尔大选争议，也加剧了2020年川普—拜登大选争议，严重撕裂了“美国契约”。即便在美国，“总统”代表一个机构，总统个人并不能恣意妄为，但总统的权力实在太大了，以至于双方选民都输不起，输了就说对方“舞弊”。在川党民粹主义鼓捣下，总统走向个人独裁的可能性变得越来越真实。

其实，虽然美国最早践行了孟德斯鸠的“三权分立”，但“三权分立”是否等同于总统制？我在聚会“讲课”时，这个问题突然浮现在脑子里。三权哪个国家没有？“分立”不见得非要选出个总统和议会抗衡，建立议会和法院可以监督的独立行政机构就可以了。连美国自己都不断强调，“分权”不是各行其是，而是相互“制衡”(checks and balances)，但是让总统“制衡”议会衍生出了种种问题。即便“半总统制”也解决不了问题，有时甚至变得更糟，总统索性解散议会，最后自己成了不受有效制衡的“超级总统”。

鉴于中外历史和当代教训，我主张议会制，因为民选议会是民意代表、法治源头。议会制下的立法、行政、司法职能更加清晰，更有利于民主和法治。至于通过权力制衡来防范“多数人的暴政”，可以让独立法院的司法审查来做。事实上，两院制本身以及行政中立就是对议会滥用权力的有效防范机制。“总统”仍然可以存在，或许能发挥民族统一的象征性作用，但总统的权力只能是仪式性的，实权总统很容易成为共和的威胁。

从这个角度看，中国现行宪法是不错的，因为它和英国西敏寺体制一样，都是议会制。虽然宪法文本存在这样或那样的问题，但有什么能比宪法第34条（选举权）、35条（言论自由）、36条（宗教信仰自由）更重要呢？这三条没有得到落实，总不能说宪法规定得不好，是不是？如果选举权用好了，哪怕只是选举县乡两级基层人大，加上积极行使言论自由和信仰自由，那么中国基本上就是英国。

这是为什么几年前我和华政张雪忠“前教授”争论，中国宪政的症结在行宪而非制宪：不在于再制定一部漂亮的宪法，而在于落实目前这部有缺陷的宪法。不少自由派更悲观而激进，认为现行宪法一钱不值。其实仔细思考，这个逻辑是不通的，出路大概也只剩下“润”出国，“润”不出去就只能乖乖“躺平”等死了。还有人觉得，普通人没权没势，怎么实施宪法？有些制度确实需要政府落实，其中包括选举制度。这也是选举没有实质进步的根本原因。但权利不是从天上掉下来的，言论自由、信仰自由这些基本权利终究要靠公民自己去主动行使。即便选票也还是公民自己的。自己不去争取，永远不会送到你手里。

“治大国如烹小鲜”，治国确实如同炒菜。有了“言论自由的原教旨主义”“选举中心主义”和“议会优先主义”这三道“菜”，充分落实思想、信仰、言论自由，通过规范的周期性选举让立法者对选民负责，再让议会制定出“让人民满意”的立法并监督实施，这样的国家想搞砸都难。

三、事关宪政基础的三个关键词

三个“主义”是关于宪法制度取向，而宪法制度的落实已经超越了宪法本身，由此引申出更基本的问题。2017年访问柏林高研院之后，我一直在寻找这些问题的答案，现在也能总结出三个关键词。原先只是喜欢这几个概念，后来慢慢想通了它们之间的相互联系，三者也就融汇一体了。

第一个关键词上面已经提示了，就是“改良”。我是坚定的改良主义者，或者说是“反革命”——反对几乎一切暴力革命。毋庸置疑，近代两次革命毁了中国宪政。我甚至认为美国革命也是没有必要的，而且没有独立战争很可能就没有之后的南北内战，在此不多说了。专制政体尤其容易发生革命，而革命往往使之恶性循环、每况愈下。因此，转型过程一定要尽量改良、避免革命；只要能改良，效果一定比革命好。推而广之，我也反对制宪之类的“宪法革命”，因为它是一把“纸伞”——底子好的宪政国家用不着，周期性选举通常就足以解决社会问题；底子差的专制国家则一革命就出独裁者，还不如不革命。

转型的改良主义定位引出了第二个关键词——“契约”。成功的改良必然是一个利益对立的各方谈判协商而非暴力强加的过程，最后形成一个社会契约。形不成社会契约意味着改良失败，一再失败最后必然引发革命。法国革命一开始就是一场国内革命，不可能产生社会契约，法国宪政也就迟迟建立不起来。美国革命则是一场对外战争，对内总体是和平的，费城制宪会议就是契约政治的典范。当然，这个“契约”至多只是少数利益集团之间的精英契约，排除了女性、有色人种和无产者，真正的“社会”契约并未形成。虽然无产者和妇女的政治权利先后通过政治与宪法改革得以实现，黑奴问题一直是美国宪政的“原罪”。联邦制宪八十年不到，美国就因为蓄奴制发生了南北内战，以六十万将士生命的代价铲除了这个毒瘤，但它的后遗症一直延续到今天。发达国家尚且如此，发展中国家一定不能忘记改良的初心——在全体国民之间缔约，形成一个强大的“契约共同体”。

社会契约的建立基础就是第三个关键词——“尊严”。就和商业契约一样，社会契约也是真实个人之间谈判妥协形成的。契约谈判的基本前提是对人格的对等尊重。奴隶和主人的身份地位绝对不对等，因而不可能有什么“契约”；“正义”和“邪恶”也不可能谈判妥协，因而也不可能有“契约”。现在某些“保守派”人士一开口，就好像他是你“老子”，那是没法和这样的人说话的，“老子”和“儿子”之间也不可能有什么契约。

只有我们认识到别人和自己一样，既非上帝、亦非白痴或恶魔，因而既有人的尊严，又不可把自己的意见强加于别人之上，才算进入了“契约共同体”，其中“尊严”成了契约的“对价”：我尊重你的尊严，以此换取你对我的尊严的对等尊重。所有的自由，尤其是我执著的“原教旨”自由——思想自由、信仰自由、言论自由，都是建立在尊严基础上的。如果我作为成年人没有起码的道德与智识能力，满脑子无神论“毒素”，还要靠你来给我宣讲《圣经》，那我这辈子算白活了。这样的话，我的“思想”“信仰”“言论”值几个钱呀？无价值的“自由”还要它做什么呢？我的言论自由之所以值得尊重，只能是因为我的思想和信仰本身是值得尊重的——至少你不能以为自己抓住了某个“宇宙真理”，就先验地比我更“高明”。

华人自由派中的许多人——“五毛”、粉红、构成人口绝大多数的庸碌之辈尚未“始可与言诗”，不值得提了——似乎仍停留在“不知自己是谁”的思维阶段，一信某个“真理”就开始居高临下，甚至要把自己的信仰当作国家的信仰。这种姿态不仅违背了信仰自由和政教分离，也是破坏社会契约的最强毒药。虽然他们不时也说这个“自由”、那个“自由”，归根结底都是他们自己而非别人的“自由”。按他们的思维，独裁者才是最“自由”的，想干什么就干什么，还都能干成。他们虽然可能抗拒大独裁者，但其实每个人都是只要自己自由的小独裁者。按这种思维去建构契约、宪政，自然是缘木求鱼。

真正的自由主义者当然既尊重自己的自由，也尊重别人的自由——这不是在装模作样，明知你弱智还“誓死捍卫你说话的自由”。在契约共同体，每个人的信仰或观点可能都不一样，但都真诚信仰人格平等。我之所以捍卫你的信仰自由，是因为我相信你的道德与智商和我差不多，并知道你当权后不会把你的信仰变成“国教”，或把你的学说变成“国学”。只有当契约共同体足够强大，才能抵御国家对宪法基本权利的侵犯。否则，国家压迫你的信仰，我拍手还来不及；禁止我的言论，你心里那个痛快！这样，宪法的命运只能是“顶个球”，宪法权利怎么可能得到实施呢？

要实施宪法，就必须形成强大的契约共同体；契约共同体只能建立在对尊严的对等尊重之上，而这样也就只能改良——暴力革命连对方的生命都要摧毁，“敌人”哪有值得尊重的尊严呢？要尊重所有人的尊严，就不可能搞革命。这样，改良—契约—尊严就形成了一个相互关联的“闭环”。

有志改良的青年不要再把时间浪费在一些大而无当的激进学说上，而是要脚踏实地把我们自己的契约共同体建立起来。这事不仅是我们能做的，而且也只有我们才能做——社会契约是独立于国家之外，用来授权国家权力的，哪能依赖国家呢？我们需要把自己的尊严意识调整到位，既坚守自己的尊严，也尊重别人的尊严，进而通过平等对话说服周围更多的人加入契约共同体。

当今中国的契约共同体还很小，环境也极不利于共同体的构建。不过年轻人也别灰心丧气。按我的“甲子周期论”推算，坏日子也就剩下七年了。我们需要在这段时间做好准备，好日子是不会坐等就来的。经常有朋友祝福说：“多多保重，静待天明”，我说这样还不够，应该多多保重，尽量做事，迎接黎明！